En premier lieu, l’article R.2142-26 du code de la commande publique interdit, par principe, aux groupements qui répondent à un appel de d’offre de modifier leur composition entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché.
Il est, cependant, permis aux opérateurs économiques de modifier la composition du groupement « si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait ».
La DAJ rappelle, à cet égard :
« Le code des marchés publics pose le principe du respect de l’intégrité du groupement. Il appartient donc à ce dernier de faire face à la défaillance de l’un de ses membres et ce, sans modification des clauses du marché et surtout du prix. Afin de prendre en compte la défaillance d’un cotraitant, un avenant au marché, auquel seront annexés un arrêté des comptes et la copie du jugement de liquidation judiciaire, doit être conclu entre les entreprises restantes et le pouvoir adjudicateur.
Lorsque l’entreprise défaillante est le mandataire du groupement, les co-titulaires du marché doivent proposer à la personne publique un nouveau mandataire choisi parmi eux. Le pouvoir adjudicateur devra informer le comptable assignataire du changement intervenu pour la gestion du compte unique ouvert au nom du groupement » (DAJ, Défaillance du mandataire du groupement).
En d’autres termes, un avenant devra être signé avec les autres membres du groupement. Néanmoins, cet avenant ne pourra pas permettre une augmentation du prix ou une modification des clauses du marché.
En second lieu, la doctrine ministérielle rappelle que le CCAG Travaux prévoit l’hypothèse d’une défaillance du mandataire :
« Le pouvoir adjudicateur peut procéder à la résiliation partielle du marché en raison de fautes commises par le titulaire dans l’exécution de ses obligations. L’article 95 du code des marchés publics organise ainsi les conditions devant présider à la détermination des conséquences financières résultant d’une résiliation totale ou partielle du marché. Il est susceptible de s’appliquer à un marché passé avec un groupement conjoint d’opérateurs économiques. La résiliation partielle pour faute peut ainsi porter sur les prestations devant être réalisées par un membre du groupement, qu’il soit ou non mandataire. Si les prestations résiliées sont celles devant être exécutées par le mandataire, les autres membres du groupement sont, en principe, tenus de remplacer celui-ci par un nouveau mandataire (articles 3.5 des cahiers des clauses administratives générales (CCAG) applicables, par exemple, aux prestations intellectuelles ou aux fournitures courantes et services). En cas de groupement, les marchés sont en effet passés non pas par le groupement lui-même, qui est dépourvu de personnalité morale mais avec ses différents membres, chacun d’entre eux ayant la qualité de cocontractant de l’administration. Conformément à l’article 51 du code des marchés publics, chaque membre d’un groupement conjoint s’engage à exécuter une partie, identifiée, des prestations du marché. Les membres du groupement conjoint ne sont donc pas financièrement solidaires de l’exécution du marché. Dans la réponse à la question no 32667 posée par le parlementaire, publiée au Journal officiel du 15 octobre 2013, il était rappelé que la résiliation partielle du marché conclu avec un groupement conjoint dont le mandataire n’est pas solidaire obligera le pouvoir adjudicateur à passer un marché de substitution pour la part des prestations non exécutées. Le marché peut aussi prévoir que le mandataire du groupement conjoint est solidaire de l’exécution des obligations de chacun des autres membres du groupement. Faute d’accord entre les membres du groupement pour le choix d’un nouveau mandataire, le pouvoir adjudicateur serait fondé à résilier le marché. Dans la réponse précitée à la question no 32667, les conditions du CCAG applicable aux travaux étaient rappelées. Le CCAG, issu de l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, organise, aux articles 48.7 et suivants, les conditions permettant de pallier le défaut de l’exécution de ses obligations par un membre d’un groupement conjoint dont le mandataire est solidaire. L’article 48.7.1. prévoit ainsi que si l’un des membres du groupement ne se conforme pas aux obligations qui lui incombent pour l’exécution des prestations qui lui sont attribuées dans l’acte d’engagement, le mandataire est tenu de s’y substituer. L’article 48.7.3. ajoute que lorsque le mandataire est défaillant, non seulement dans son rôle de mandataire, mais aussi dans l’exécution des travaux qui lui sont attribués dans l’acte d’engagement, et si les autres membres du groupement l’acceptent expressément, un des autres membres du groupement peut être substitué au mandataire dans l’exécution des prestations qui lui sont attribuées dans l’acte d’engagement. Faute de l’accord des autres membres du groupement, le représentant du pouvoir adjudicateur est tenu de passer un nouveau marché pour la réalisation de la part des travaux non exécutée par le mandataire. Dans ce cas : si les autres membres du groupement en expriment le souhait, ils peuvent poursuivre leurs travaux dans le cadre d’un groupement réduit à eux seuls. Un avenant désigne alors la part des prestations exclues du marché, celles restant à fournir par chacun des membres du groupement ainsi réduit, et le nouveau mandataire de ce groupement ; si les membres du groupement ne souhaitent pas poursuivre l’exécution des travaux, le représentant du pouvoir adjudicateur résilie la totalité du marché. » (JOAN, 14 juin 2016, n°40144).
Il en résulte que, si les membres du groupement ne veulent ou ne peuvent pas assumer les missions dévolues au mandataire, un avenant devra être conclu, avenant qui exclura la part des missions dévolues au mandataire du marché.
Si les membres du groupement ne souhaitent pas poursuivre l’exécution du marché, alors celui-ci sera résilié.
Il en résulte 3 options pour l’acheteur public :
– soit les membres du groupement désignent un nouveau mandataire et reprennent les obligations incombant au mandataire, sans que cela ne modifie le contrat ni son prix :
– soit les membres refusent de reprendre les missions du mandataire. En ce cas, un avenant sera conclu portant sur les seules missions des autres membres du groupement ;
– soit l’acheteur public devra résilier la totalité du marché.
